MEDIACJA Z UDZIAŁEM SEKTORA PUBLICZNEGO, W TYM NA TLE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Jakub Świtluk - unikalne doświadczenie w mediacjach z udziałem sektora finansów publicznych, także na tle PZP.

zapis webinaru RIGP w Projekcie KRM na temat mediacji z udziałem podmiotów publicznych 7.12.2021:
https://youtu.be/lU7QxSpFFrA

wyrok NSA: ugodowe obniżenie (miarkowanie) kar umownych nie zmienia umowy w rygorze PZP
https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/orzeczenia-sadow/i-gsk-1785-18-wyrok-naczelnego-sadu-...
podobny pogląd PGRP: 
https://www.gov.pl/web/prokuratoria/kwalifikowanie-ugody-dotyczacej-wysokosci-kar-umownych-jako-nied...

rekomendacje PGRP w sprawie polubownego rozwiązywania sporów z udziałem podmiotów publicznych - dokument do pobrania:
https://www.gov.pl/attachment/ccc9ed55-70ae-49d5-a4bc-c0576b535b97

w 2021 planowany jest kolejny Salon Mediacji Gospodarczej Sądu Okręgowego w Warszawie m.in. na temat mediacji w nowym PZP oraz spodziewanych zmian dotyczących zawodu mediatora;
organizatorami są Biuro Mediacji Gospodarczej MEDIATOR.WAW.PL oraz  Międzynarodowe Centrum Mediacji;
termin i szczegóły niebawem, jako współorganizator - już teraz serdecznie zapraszam

uwaga: konferencja UEK i ORA Kraków „Czy i jak mediować w sektorze publicznym? Mediacja w sprawach o należności cywilnoprawne z udziałem podmiotów objętych reżimem odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - aspekty praktyczne”  (planowana na 21 września 2020 w Krakowie) została przełożona na 26 października i odbędzie się w formule on-line
https://adwokatura.krakow.pl/samorzad/kalendarz-wydarzen/konferencja-czy-i-jak-mediowac-w-sektorze-p...

Warunki ugody (i mediacji) w sektorze publicznym - podstawowe przepisy:
(uwaga: mediacja w takich sporach była legalna od jej początków w KPC, wprowadzenie art. 54a do UZP tylko to ułatwiło i dookreśliło)
Ustawa o finansach publicznych:  Art. 54a. 
1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze
niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. 
2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.
Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych:
Art. 5. [...]  4. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w ust. 1, wykonanie wiążącej ugody. 
Art. 11.  [...]  2. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych dokonanie wydatku ze środków publicznych na podstawie wiążącej ugody.
Art. 15. [...] 2. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania na podstawie ugody zawartej zgodnie z przepisami prawa.
     ...wkrótce omówienie koniecznych elementów oceny z 54a UoFP i mediacji w nowym PZP (obowiązującym od 2021)

Stan mediacji pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym: postępy i problemy:

• Pro mediacyjne przepisy już działają.

• Brak danych globalnych – pozasądowe mediacje i ugody nie są publicznie odnotowywane.

• Dane cząstkowe pozytywne i zachęcające.

Mediacje z sektorem publicznym:

• W większości chodzi o inwestycje zarówno o wysokiej wartości, jak i o kolosalnym znaczeniu dla gospodarki i społeczeństwa:

  • Drogi, mosty, linie kolejowe, budynki i przestrzenie użyteczności publicznej, projekty teleinformatyczne warunkujące efektywne funkcjonowanie instytucji rządowych i komunalnych.

• Spór sądowy w takich sytuacjach to niemal zawsze:

  • Wielkie opóźnienia w realizacji celu publicznego,

  • Zwiększenie (a nawet zwielokrotnienie) kosztów jego wykonania,

  • Znaczące wydatki na samo prowadzenia sporu, finalnie obciążające wszystkich obywateli.

Krajobraz legislacyjny rozwiązywania sporów publiczno-prywatnych:

• Mediacja funkcjonuje w polskiej procedurze cywilnej od 15 lat,

  • Wprowadzona ustawą z dnia 28.07.2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, której przepisy weszły w życie 10.12.2005 (Wcześniej wprowadzono mediację w sporach zbiorowych i procedurach karnych).

• Nowelizacja KPC – Ustawa z dnia 10.09.2015 R. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów. Towarzyszące akty niższego rzędu m.in. regulujące instytucję tzw. stałych mediatorów.

• Działania edukacyjne i popularyzatorskie z wykorzystaniem środków państwowych i unijnych oraz zmiany przepisów ułatwiające mediację również w innych obszarach prawa.

• Efekt

  • Wedle danych Ministerstwa Sprawiedliwości – tzw. współczynnik mediacji (ściślej: odsetek kierowania do mediacji przez sądy do adekwatnego wpływu spraw) rósł stabilnie w latach 2014-2017 i (po spadku w 2018) ponownie w ubiegłym roku.

  • Aktualna wartość szacowana na niespełna 1,2% możliwych do mediowania spraw wciąż nie może budzić satysfakcji.

• Ustawa z dnia 7.04.2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności,

  • art. 54a do Ustawy o finansach publicznych wraz z ustępami do artykułów 5, 11 i 5 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

    • Określenie wymagań, przy których spełnieniu jednostka finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej

    • Wskazanie, że realizacja takiej ugody nie jest naruszeniem dyscypliny.

  • Prace nad nowym Prawem zamówień publicznych, zmiany wchodzące z początkiem 2021 r.: Ustawa z 11.09.2019 r., Dział X. Pozasądowe rozwiązywanie sporów.

    • Mediacja z koncyliacją expressis verbis dopuszczone i określone,

    • W pewnych okolicznościach (odpowiednia wartość zamówienia i sporu, brak informacji o przedsądowych próbach polubownych) sąd ma kierować do nich obligatoryjnie (naturalnie o faktycznym udziale ostatecznie zdecyduje zgoda stron).

Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskie:

• W roku 2018 w stosunku do roku 2017 (w którym dopiero wprowadzano art. 54a UoFP) wystąpił trzykrotny wzrost ugód zawieranych z udziałem reprezentowanych przez nią podmiotów sektora publicznego.

• Łącznie wypracowano ich ponad 80, przy czym warto pamiętać, że chodzi tu nierzadko o spory na tle największych krajowych inwestycji – suma ugodzonych roszczeń wyniosła 1,2 mld. zł.

• w roku 2019 wzrost już jest widoczny – wartość roszczeń analogicznych sporów, które strony zakończyły ugodami, sięgnęła aż 1,5 mld.

• PGRP prowadzi rocznie ponad trzy tysiące spraw sądowych, (z których, nawiasem mówiąc, ok. 90% wygrywa) stanowi to ok. 3% ugodowego kończenia sporów, zatem więcej, niż wspomniany współczynnik (kierowania do) mediacji w sądownictwie.

• Dane Prokuratorii nie uwzględniają pochodzenia ugód, tzn. czy doszło do ich zawarcia w toku mediacji czy na drodze negocjacji stron bez mediatora, w sądzie czy też przed procesem.

• Prokuratoria Generalna RP posiada także własną platformę do mediowania: Sąd Polubowny przy PGRP wraz z Centrum Mediacji.

  • Wyrażenie poparcia dla mediacji i ugodowego kończenia sporów, co winno zdecydowanie zachęcać do tych form podmioty publiczne.

Urząd Miasta Stołecznego Warszawy:

• Powołanie Wydziału ds. współpracy z inwestorami.

• Wśród jego zadań znajduje się szeroko rozumiane tłumaczeniu stronie urzędniczej kwestii biznesowych, a przez to udrażnianie dialogu pomiędzy tym największym w Polsce miejskim samorządem a współpracującym w realizacji jego zadań przedsiębiorcami prywatnymi.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad:

• Przodownik wśród podmiotów publicznych korzystających z koncyliacyjnego rozwiązywania sporów. Niektóre z jej regionalnych Oddziałów mają już bogatą praktykę w korzystaniu z mediacji, zaś od połowy 2017 roku, tj. od momentu wprowadzenia art. 54 a do ustawy o finansach publicznych, w sporach infrastrukturalnych GDDKiA zawarła ok. 60 ugód.

• Z praktycznego doświadczenia GDDKiA wynika, że w tego typu sprawach przygotowywana jest zawsze:

  • Analiza czy wchodzić w spór sądowy,

  • Ocena ryzyka takiego postępowania,

  • Warunki do ewentualnej ugody, (aby spełnić wymagania wynikające z art. 54 a).

• Przedstawiciele GDDKiA wskazywali też wcześniej, że mediacja i ugoda są najbardziej korzystne dla inwestycji już na etapie wystąpienia kwestii spornych podczas jej realizacji – gdy sprawa trafia do sądu, a z sądu do mediacji, dochodzi już naturalnie do szeregu dodatkowych kosztów i strat.

Inne przykłady:

• Rozwiązania Ministerstwa Funduszy i Rozwoju Regionalnego w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego

  • Współpraca sektorów w realizacji, a następnie użytkowaniu inwestycji, choćby z uwagi na długi horyzont czasowy (od kilku do ponad dwudziestu lat) nie mogłaby się udać bez procedur polubownych i zgodnego reagowania na zmiany, które przy takim trwaniu kooperacji są nieuniknione.

• Anglosaski model PPP,

  • Kilkustopniowa praca z rozbieżnościami: od negocjacji stron, przez udział niezależnego eksperta, po – dopiero na koniec – arbitraż lub sąd.

Zamówienia publiczne:

• Nowa regulacja PZP wchodząca w życie w 2021 r.

• Nowy akt w reakcji na

  • Obawę publicznych decydentów przed rozmowami polubownymi i zawarciem ugody

  • Asekuracyjne pozostawanie w ramach przesadnie pojmowanej dyscypliny finansów publicznych i rygorów przetargowych powodowała wielokrotnie wieloletnie przedłużenie zakończenia ważnej dla społeczeństwa inwestycji oraz wielokrotne przekroczenie niezbędnych wydatków

• Rozważenie zastosowania mediacji i ugód stanie się postrzegane, jako wręcz obowiązek gospodarnych i rzetelnych podmiotów państwowych i samorządowych w razie wystąpienia sporu

Najważniejsze problemy współpracy zamawiających i wykonawców wynikające z badań przeprowadzonych w ramach prac nad nową ustawą to:

• Brak komunikacji i negocjacji tak na etapie planowania i udzielania zamówienia, następnie w trakcie jego realizacji i pojawiania się nieuchronnych problemów i ryzyk, a dalej – przy rozstrzyganiu zaistniałego już formalnie sporu.

• Stąd zamierzenie oparcia zamówień publicznych i zwłaszcza pracy z pojawiającymi się na ich tle sporami na gruncie

  • Partnerstwa,

  • Dialogu,

  • Uczciwego i jasnego alokowania ryzyk,

  • Wspólnej odpowiedzialności za zrealizowanie inwestycji.

  • W tym zakresie zaś – także wyraźne wskazanie trybu polubownego, jako podstawowej drogi rozwiązywania sytuacji spornych, z zabezpieczeniem kierowników jednostek przed obawą „karania za ugodę”.

• Efektywność regulacji PZP ma być po pewnym czasie poddana weryfikacji, także w zakresie stosowania mediacji.

Odpowiedzialność za zawarcie ugody i za przyjęte lub zaproponowane jej warunki, jako główny hamulec stosowania mediacji w sferze publicznej:

• Rozwiązania art. 54a Ustawy o finansach publicznych i pochodnych przepisów o odpowiedzialności za ich naruszenie są dużym ułatwieniem dla określenia, jakie przyjmować kryteria kontroli, a tym samym, co osoby kierujące instytucjami publicznymi lub wykonujące zadania z ich zakresu powinny zrobić, aby takiej odpowiedzialności się nie obawiać.

• Stworzenie i sukcesywne rozwijanie regulacji w zakresie mediacji i ugód, należy zdecydowanie traktować, jako wskazówkę ustawodawcy, aby te rozwiązania odpowiednio stosować.

• Obawę „czy nie narażę się na odpowiedzialność biorąc udział w mediacji?” Powinna zastąpić refleksja „czy należycie rozważyłem skorzystanie z mediacji, jako w danym przypadku potencjalnie najbardziej gospodarnej, celowej, rzetelnej i legalnej opcji?”

Obecny trend:

• Sektor prywatny wskazuje na małą ilość ugód, podkreślając przy tym, że dochodzi do nich zazwyczaj dopiero w sytuacji, kiedy spór znajdzie się wokandzie.

• Proces sądowy niejednokrotnie jest „wentylem bezpieczeństwa” dla urzędnika lub państwowego czy samorządowego menedżera.

  • Na tym etapie, bowiem zazwyczaj lepiej orientują się, co do szans rozstrzygnięcia sprawy i wtedy dopiero decydują się na ugodę zawieraną przed sądem.

  • Sektor publiczny ma w efekcie większą motywacje do zawarcia ugody widząc mniejsze szanse powodzenia procesu i zazwyczaj tylko wtedy, gdy jest stroną pozwaną.

• Podejście podmiotów prywatnych do mediacji

  • Świadomość mediacji, jako standardowego sposobu pracy z sytuacją sporną jest ciągle zbyt mała,

  • W dużej mierze sprowadza się do tradycyjnego zawezwania do próby ugodowej – zwykle niezbyt negocjacyjnego żądania spełnienia świadczenia w pełnej wysokości, przy tym bardziej dla formalnego przerywania biegu przedawnienia, niż rzeczywistych rokowań.

    • W tym zakresie odnotowano bolesne podniesienie kosztów w ostatniej nowelizacji KPC, więc takie podejście będzie musiało ulec zmianie).

  • Firmy prywatne mają większą motywację do zawierania ugód sezonowo, tuż przed zamknięciem roku finansowego.

Brak przeświadczenia, że strony mogą zrobić coś dobrego dzięki mediacji lub zawierając ugodę:

• Ugoda to szereg oszczędności dla obu stron.

  • Odsetki

  • Spadek wytworzonych wartości i funkcjonalności (np. nieużywane budynki)

  • Dodatkowe nieproduktywne koszty

• Mediacja jest niezwykle istotna z punktu widzenia odpowiedzialności urzędnika za efekt końcowy sporu: nie będzie upowszechnienia ugód, dokąd dla decydentów to ich unikanie będzie tożsame z „bezpieczeństwem” w razie rozmaitych kontroli.

• W opinii przedstawicieli firm budowlanych i inżynierów rzeczoznawców popularyzowanie mediacji i ugód jest jednoznacznie pozytywne.

Prowadzenie mediacji i kwalifikacja mediatorów:

• Szczególnie ważne jest posiadanie przez nich nie tyle przygotowania prawniczego, ale tzw. kompetencji miękkich i zorientowania, a najlepiej doświadczenia w kwestiach technicznych i uwarunkowań współpracy publiczno-prywatnej.

• Konieczna jest także pewność, że w swej pracy będą rzeczywiście niezależni, nieuwikłani organizacyjnie w jakikolwiek konflikt interesów.

• Rzeczywista zdolność ugodowa i mediacyjna ograniczona „nieprzekonaniem” pełnomocników i nieprzygotowaniem uczestników rozmów.

• Nastawienie, merytoryczne przygotowanie i decyzyjność uczestników mediacji jest kluczowa

• Mediacja to nie proste dokonanie czynności procesowej czy obecność pro forma, ale szczera, solidna i kreatywna praca nad rozwiązaniem problemów.

• Doświadczeni mediatorzy zalecają udział w mediacji zarówno prawników, decydentów, jak i inżynierów, czy innych specjalistów danej branży, i każda z tych grup ma do wniesienia w prace nad rozwiązaniem sporu istotny wkład.

• Mediacja źle znosi pośpiech w sprawach na tle dużych i skomplikowanych inwestycji.

• Próby jednostronnego narzucania harmonogramu rozmów nie sprzyjają mediacji.

Wnioski i rekomendacje

• Całokształt działań legislacyjnych, w tym zwłaszcza Art. 54 UoFP i nowe PZP, wraz z towarzyszącymi aktywnościami UZP, PGRP i NIK, należy traktować, jako zachętę do częstszego, niejako standardowego stosowania mediacji, czy szerzej ugodowego rozwiązywania sporów na tle współpracy podmiotów publicznych i prywatnych.

• Bierność jednostek państwowych i samorządowych w tym zakresie nie może być utożsamiana z bezpieczeństwem, gdyż rozważanie metod polubownych powinno być uznane za ich obowiązek

• Obawa przed zawieraniem ugód jest zdecydowanie przesadzona – odpowiedzialność na tym tle zdarza się bardzo sporadycznie, zaś wspomniane regulacje dają konkretne ramy zabezpieczenia się przed nią.

• Konieczność propagowania praktycznych rozwiązań w związku z niewiedzą strony publicznej, która ma małe doświadczenie w tym zakresie.

• Możliwość sięgnięcia do ogólnodostępnych publikowanych kryteriów, komunikatów i wystąpień pokontrolnych NIK.

• Niezbędne jest uwzględnianie przez stronę prywatną, że ich partnerzy publiczni, poza – zbliżonymi do biznesowych – kryteriami ekonomicznymi, muszą kierować się interesem społecznym, a niekiedy brać pod uwagę również otoczenie polityczne.

• Kluczowe jest propagowanie właściwego stosowanie art. 54a.

  • Zakres wymaganej przezeń pisemnej opinii oraz wybór jej autorów powinien być elastycznie dopasowany do skali i charakteru sporu.

  • W żadnym jednak wypadku opinia nie może się ograniczać do kwestii prawnych – zasadność i charakter roszczeń oraz ryzyka procesowe są oczywiście elementami koniecznymi, ale niewystarczającymi.

  • Istotne są odpowiednie analizy techniczne i opinie rzeczoznawców, ekonomistów, księgowych, a zwłaszcza specjalistów danej dziedziny (np. inżynierów kontraktów).

  • Porównanie skutków zawarcia ugody, a przypuszczalne rozstrzygnięcie sądu:

    • Koszty nowego przetargu,

    • Zmiany cen środków produkcji,

    • Opóźnienia realizacji robót i realizacji inwestycji,

    • Problemy z finansowaniem (w tym kwalifikowalność wydatków przy funduszach unijnych),

    • Efekt dla podatków lokalnych i miejscowego rynku pracy.

  • Opinia jest elementem opracowywanym na finalnym etapie mediacji czy generalnie polubownej pracy ze sporem. Nie jest ona niezbędna, aby do rokowań przystąpić.

  • Dla porządku i bezpieczeństwa warto przygotować udokumentowanie przesłanek podjęcia rozmów ugodowych, ale nie powinno to być blokadą dla podejścia polubownego.

• W pracy ze sporami inwestycyjnymi dla ostatecznej efektywności projektowanych rozwiązań kluczową rolę odgrywa czas.

• Rozmowy ugodowe powinno się podejmować:

  • Jak najszybciej, gdy tylko pojawią się rozbieżności,

  • Gdy nie doszło jeszcze do istotnych strat, zerwania współpracy i przeszkód w jej kontynuowaniu,

  • Do zainwestowania przez strony w działania konfrontacyjne i usztywnienia stanowisk.

• Zamawiający i wykonawcy muszą już w trakcie realizacji kontraktu być przygotowani do mediacji i ugód.

• „bombardowanie claimami” nie buduje zaufania.

• Obie strony muszą zmienić podejście, a nawet mentalność: rozumieć obowiązek współrealizowania zamówienia publicznego przez zamawiającego i wykonawcę, zrozumieć konieczność stałego dialogu, budować jak najwięcej mostów zaufania, partnersko alokować naturalnie występujące ryzyka.

• Należy na bieżąco dokumentować te działania, by były one przejrzyste dla ewentualnych kontroli. Utrudnienia takiego podejścia, które generuje sama sytuacja konfliktu, pomaga minimalizować udział bezstronnej, neutralnej osoby trzeciej – czyli mediatora.

• Niezbędne jest odpowiednie przygotowanie pełnomocników stron do ugody czy mediacji:

  • Wyjście z tradycyjnych ról procesowych do wspólnej pracy z problemami może nie być łatwe, ale jest niezbędne.

  • Świadczy o nowoczesnym podejściu prawników i koresponduje z nowymi regulacjami.

  • Zmiana priorytetów pełnomocnika to zmiana pewnej filozofii zawodu.

• Aktualnie ogromną rolę do odegrania w polubownym rozwiązywaniu sporów odgrywa sąd.

• Pod rządami nowej procedury cywilnej sędzia ma strony ukierunkowywać na zawarcie ugody i w ramach posiedzenia przygotowawczego (oraz w wielu innych etapach postępowania) zachęcać do pozasądowego rozwiązania sporu.

• Autorytet wymiaru sprawiedliwości był i powinien być dalej znaczącą zachętą do poszukiwania rozwiązań kompromisowych i stosowania mediacji.

• Do już opracowanych przez UZP klauzul przeglądowych (ułatwiających modyfikowanie warunków przy zmianach rynkowych), można by dodać:

  • Jeśli nie wzory umów, to przynajmniej wzory ich nowego elementu, tj. klauzul mediacyjnych (lub „multistep”), standardowo przewidujących polubowne szukanie rozwiązania, zamiast natychmiastowego kierowania sporu do rozstrzygnięcia sądu.

• Szkolenia poświęcone mediacji przeznaczone zarówno dla przedstawicieli zamawiających publicznych, jak prywatnych wykonawców.

• Wspólny zespół instytucji publicznych zajmujących się realizacją i kontrolowaniem realizacji zamówień, którego owocem byłoby wyróżnienie dla jednostek państwowych i samorządowych najefektywniej stosujących mediację. Byłoby to zachętą dla podmiotów prywatnych do partnerskiej współpracy z nagradzanymi zamawiającymi.

Relacja z Salonu Mediacji Gospodarczej

MEDIACJA Z UDZIAŁEM SEKTORA FINANSÓW PUBLICZNYCH

zorganizowanego 24 stycznia 2019 roku w Sądzie Okręgowym w Warszawie, ul. Czerniakowska 100
przez Biuro Mediacji Gospodarczej MEDIATOR.WAW.PL Jakub Świtluk

Salon otworzyli sędziowie: Wiceprezes Sądu Okręgowego ds. Gospodarczych Dariusz Dąbrowski oraz Koordynator ds. Mediacji Iwona Grzegorzewska. Wydział ds. Mediacji w Departamencie Strategii i Funduszy Europejskich Ministerstwa Sprawiedliwości był reprezentowany przez Pana Krzysztofa Szlantę. W panelu dyskusyjnym uczestniczyli: sędzia Henryk Walczewski (Ministerstwo Sprawiedliwości), r.pr. Dariusz Ożga (Wicedyrektor Departamentu Opinii Prawnych Negocjacji i Mediacji, Prokuratoria Generalna RP), r.pr. Wojciech Kowalewski (Naczelnik Wydziału Prawnego, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie), r.pr. Paweł Kuglarz (Kierownik Szkoły Prawa Austriackiego UJ; Instytut Allerhanda), adw. Paweł Paradowski (Partner w Domański Zakrzewski Palinka Sp. k., Praktyka Postępowań Spornych) oraz – jako moderator – Jakub Świtluk (Biuro Mediacji Gospodarczej MEDIATOR.WAW.PL).

Wedle wspólnej opinii panelistów nie ma żadnych powodów, aby nie stosować mediacji i ugód w sporach z udziałem sektora publicznego. Już przed dodaniem art. 54a ustawy o finansach publicznych było to legalne (w oparciu o art. 44 ustawy oraz Kodeks cywilny) i praktykowane. Wprowadzenie rzeczonego przepisu (łącznie z art. 5, 11 i 15 ustawy o odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych) należy zaś rozumieć jako ułatwienie i wyraźną zachętę Ustawodawcy (konsekwentnie i systemowo rozwijającego mediację i pokrewne formy ADR w różnych gałęziach prawa) do mediowania i ugadzania się przez podmioty państwowe i samorządowe. Widoczne są już praktyczne efekty – znaczne (choć wciąż zbyt małe) zwiększenie stosowania mediacji i ugód w sporach publiczno-prywatnych.

Zgodzono się także, że dyscyplina finansów publicznych nie może być traktowana jako oderwana, nadrzędna wartość (już wcześniej wskazywał na to choćby art. 55). Ma ona rolę zdecydowanie służebną wobec priorytetu zrealizowania celu publicznego (interesu publicznego). Zwłaszcza w długookresowych inwestycjach i wymagających współdziałania stron złożonych projektach – wobec dynamicznych warunków – modyfikacja współpracy bywa często naturalna i nieodzowna. Co więcej, nadmierne obawy przed naruszeniem dyscypliny łatwo prowadzą do znacznych opóźnień i przekroczeń niezbędnych nakładów w wypadku np. zejścia z budowy lub bankructwa kontrahenta, konieczności wykonawstwa zastępczego, organizacji nowego postępowania przetargowego czy uwikłania w wieloletnie spory sądowe.

Paneliści podzielili się również doświadczeniami w stosowaniu art. 54a, zwłaszcza jeśli chodzi o pisemną ocenę skutków ugody. Powinna ona zatem zawierać zarówno część techniczną (m.in. z wpływem niezależnych od stron czynników na wystąpienie spornej sytuacji lub z ewentualnym przyczynieniem się do niej zamawiającego), jak i prawną (w tym analizę ryzyka procesowego). Warto zwracać uwagę na szerokie odniesienie skutków ugody – nie ograniczone do budżetu danego zamówienia czy inwestycji. Generalnie dość ogólne brzmienie przepisu należy rozumieć jako celową elastyczność – np. w zależności od wartości i skomplikowania sporu przygotowanie opinii prawnej można powierzyć zatrudnianemu prawnikowi albo zewnętrznej kancelarii bądź – co istotne zwłaszcza dla stationes fisci – Prokuratorii Generalnej. Ocena z art. 54a jest przy tym warunkiem zawarcia ugody, więc samo podjęcie rozmów ugodowych (czyli np. mediacji) jej nie wymaga. W praktyce takie rozmowy ułatwiają (czy wręcz warunkują) zgromadzenie informacji i argumentów do decyzji o ugodzie oraz przygotowania takiej, koniecznej dopiero wówczas, opinii.

Podkreślono również, że z mediacją i ugodą – tak wedle przepisów, jak i praktyki – nie należy zwlekać aż do wytoczenia powództwa. Polubowne rozwiązanie sporu jest zwykle łatwiejsze i tańsze na jego możliwie wczesnym etapie. Z czasem konflikt obrasta w kolejne koszty, straty, animozje, nieporozumienia i spory pochodne, co utrudnia wypracowanie ugody i zmniejsza jej korzyści. Tzw. mediacja przedsądowa jest też wolą Ustawodawcy (przepisy o mediacji i treści pozwu w k.p.c.), służąc ogólnie efektywności sądownictwa. Warto pamiętać, że również ugoda z takiej mediacji, zatwierdzona przez sąd, ma moc ugody sądowej.

Dyskutowane były także kwestie obowiązku stosowania mediacji w sektorze publicznym czy nawet odpowiedzialności za jej zaniechanie w kontekście zasad gospodarności (oszczędności) i celowości. Zwrócono uwagę na rolę i kwalifikacje mediatorów. Poruszono również inne związane ze sporami publiczno-prywatnymi zagadnienia, jak skomplikowanie postępowania dowodowego, wartość opinii biegłych, czy równowaga zamawiającego i wykonawcy. Na koniec zaprezentowane zostały postulaty de lege ferenda, w tym jednoznacznego wprowadzenia priorytetu rzeczowego wykonania zadania i obligatoryjnej przedsądowej mediacji do prawa zamówień publicznych oraz wzmocnienia pozycji prawnej mediatora.

W Salonie – poza sędziami, pełnomocnikami i mediatorami – wzięli udział przedstawiciele podmiotów państwowych, samorządowych i biznesu. Część uczestników i panelistów dyskutowała jeszcze półtorej godziny po zaplanowanym czasie zakończenia.

Jakub Świtluk, Biuro Mediacji Gospodarczej MEDIATOR.WAW.PL